Favoritisme


Véritable délit de pouvoir, le favoritisme est une forme de corruption et son instauration dans le code pénal résulte du mouvement de moralisation de la vie économique.

Qu’encourt-on lorsque l’on a concédé des avantages à quelqu’un de son entourage par pure faveur ? 

Le cabinet Goudard, spécialisé en droit pénal des affaires, s’engage à vous soutenir et vous accompagner efficacement face au risque pénal.


Favoritisme : l’octroi d’un avantage injustifié

L’infraction de favoritisme est un délit d’atteinte à la liberté d’accès et l’égalité des candidats au sein des marchés publics. 

En effet, l’article 432-14 du Code pénal sanctionne le fait de “procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public”.

Qui est susceptible d’être poursuivi ?

Le favoritisme s’insère dans les infractions dîtes fonctionnelles : seules les individus occupant certaines fonctions énumérées de manière limitative par le Code pénal sont susceptibles d’être mis en cause dans une procédure engagée pour favoritisme. 

L’article 432-14 du Code pénal prévoit que seules sont susceptibles de commettre le délit de favoritisme : 

  • les personnes dépositaires de l’autorité publique
  • les personnes chargées d’une mission de service public
  • les personnes chargées d’un mandat électif public
  • toute personne exerçant certaines fonctions au sein d’organismes publics (représentants, administrateurs, agents de l’Etat, de collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales)

ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L’INFRACTION

L’élément matériel : l’avantage injustifié

Pour que l’infraction soit constituée, le fonctionnaire doit avoir procuré ou tenté de procurer un avantage injustifié à autrui. 

Sur l’avantage

Qu’est-ce qu’un avantage au sens du délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ? Il peut s’agir d’un profit ou d’un intérêt pour la société concernée. Le Code pénal ne précise pas l’objet de cet avantage mais la jurisprudence distingue deux grandes catégories : l’avantage injustifié en nature, pécuniaire ou la révélation d’informations favorisant telle ou telle personne, société.

Sur le caractère injustifié

Si l’avantage est donné en violation des dispositions légales visant à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats au sein des marchés et des entités publiques, il ne peut, par définition, être justifié.

Quand ?

La violation de ces dispositions de liberté d’accès et d’égalité en procurant un avantage à autrui peut intervenir tout au long du processus d’attribution, c’est-à-dire : 

Au moment de la préparation de l’appel d’offres: par exemple si l’on observe une insertion dans le cahier des charges de clauses techniques  “sur mesure ne pouvant à l’évidence être satisfaites que par une seule entreprise déterminée” ;  

Au moment de l’attribution du marché : par exemple lorsqu’il est permis à une entreprise de proposer deux offres distinctes ;

-Après l’attribution du marché : il peut s’agir de l’extension du marché initial par voie d’avenant au bénéfice du candidat attributaire du marché sans nouvel appel d’offre par exemple.

L’élément moral : la mauvaise foi

Si l’article 432-12 du Code pénal ne précise pas que l’avantage injustifié doive être octroyé de mauvaise foi, la jurisprudence permis de confirmer la nécessité pour l’auteur de l’infraction d’avoir commis celle-ci en toute connaissance de cause. 

Nemo censetur ignorare lege 

Les agents publics sont censés maîtriser parfaitement les réglementations en matière de marchés publics, il sera donc impossible d’invoquer la méconnaissance de la loi dans ce domaine. 

Mais les circonstances sont prises en considération !

Les circonstances sont examinées au cas par cas et ont permis aux juges d’écarter l’élément intentionnel en tenant compte de la complexité et des modifications incessantes des règles d’attribution des marchés publics par exemple. Mon cabinet a pu obtenir des relaxes pour un certain nombre de prévenus pour défaut d’élément intentionnel. 

Parce que chaque cas diffère et que le délit est sévèrement sanctionné, l’assistance d’un professionnel du droit est grandement conseillée dès le début de la procédure.

QUELLES SANCTIONS POUR LE FAVORITISME ?

Si tous les éléments constitutifs de l’infraction (élément matériel, élément moral) sont caractérisés, l’auteur de favoritisme encourt deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

Des peines complémentaires peuvent également être prononcées, conformément à l’article 432-17 du Code pénal

  • l’interdiction de droits civils, civiques et de famille pendant cinq ans
  • l’interdiction d’exercer une fonction publique ou l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise
  • la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l’auteur de l’infraction (sauf si les objets sont en mesure d’être restitués)

QUID DE LA TENTATIVE ?

L’article 432-14 fait précisément référence à la tentative en sanctionnant le fait de « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié ». Les sanctions encourues sont les mêmes peines que risque l’auteur de l’infraction dite consommée (lorsque le délit a été mis à exécution)

QUELS RISQUES POUR LE BÉNÉFICIAIRE DE L’AVANTAGE ?

Le bénéficiaire de l’avantage injustifié ne peut être poursuivi en tant qu’auteur principal de l’infraction de favoritisme. 

Cependant, il peut être reconnu complice ou receleur s’il est démontré qu’il a activement contribué à la commission de l’infraction. Dans de tels cas, les sanctions peuvent monter jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et et 375 000 euros d’amende


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